Nova interpretação do STJ sobre a decadência

Gustavo Theodoro

O STJ, mais uma vez, alterou seu posicionamento acerca da decadência do direito de a Fazenda lançar os tributos sujeitos ao lançamento por homologação. A aplicação da regra decadencial de que trata o §4º, do artigo 150, do CTN, que havia se tornado exceção em decorrência da aplicação da jurisprudência do próprio STJ, volta a ser a regra geral quando se está diante de tributo sujeito ao lançamento por homologação.

Já tratei deste tema diversas vezes neste espaço, sempre contrapondo as decisões do STJ às decisões do TIT. O STJ já considera há anos que é o pagamento que se homologa. Em decorrência desse entendimento, não havendo pagamento, conclui-se que não há o que se homologar, não se aplicando a regra decadencial presente no §4º, do artigo 150, do CTN.

Com base nessa jurisprudência do STJ, o TIT alterou seu posicionamento em meados deste ano nos julgamentos envolvendo o crédito indevido do imposto. Nesses casos, o TIT vinha aplicando a regra do §4º, do artigo 150, do CTN (cinco anos contados do fato gerador) e passou a aplicar a regra do inciso I, do artigo 173, do CTN (cinco anos a partir do exercício seguinte).

Nos casos envolvendo acusações de falta de pagamento do imposto – e não havendo pagamento do imposto não há o que homologar, já que é o pagamento que se homologa – o TIT ainda não havia acolhido a tese do STJ. No mês de junho do ano corrente, apenas um Juiz votava favoravelmente a tese da aplicação do inciso I, do artigo 173, do CTN, nesses casos. Neste mês de novembro, já somam quatro os juízes da Câmara Superior que aceitaram a tese do STJ (a Câmara Superior é composta por 16 juízes). É de se supor que, em mais alguns meses, a regra decadencial mais favorável à Fazenda sairia vencedora também no TIT nos casos envolvendo falta de pagamento do imposto.

No entanto, o AgRg nº 1.199.262-MG trouxe mudança no entendimento do STJ sobre o assunto. Na verdade, na decisão prolatada em 26/10/2011 e publicada em 07/11/2011, não há qualquer menção à alteração da jurisprudência. Pelo contrário, reafirma-se a tese de que é o pagamento que se homologa e que, em não havendo pagamento, não se aplica a regra decadencial contida no §4º, do artigo 150, do CTN. Mas o fato é que o novo julgado altera completamente a forma como as decisões do STJ devem ser lidas.

O caso contido no agravo trata de ICMS, mais especificamente de caso de crédito indevido. A Fazenda Estadual mineira defendia que, nos casos de crédito indevido, não há pagamento antecipado e não há fato gerador vinculado ao crédito, o que tornaria impossível a aplicação da regra contida no §4º, do artigo 150, do CTN. O contribuinte autuado alegou que havia pago o imposto no mês da autuação e que o crédito indevido havia apenas reduzido o valor do imposto a ser pago. Como houve imposto pago no mês da ocorrência do fato gerador, o pagamento foi tacitamente homologado. Defendeu, portanto, o autuado que não deveria haver uma regra decadencial para cada fato gerador isoladamente. A análise, para fins de decadência, deveria se dar de forma englobada, em que seria levada em consideração a declaração enviada ao fisco pelo contribuinte e o eventual pagamento antecipado efetuado.

O STJ aceitou a tese do contribuinte, que foi defendido pelo jurista e advogado Sacha Calmon Navarro Coelho. Ressalte-se que se tratou de decisão unânime, proferida pela 1ª Seção do STJ, última instância para deslinde da matéria. Este julgado deve impactar nas decisões do TIT, inclusive nos casos de crédito indevido do imposto. Prevalecendo este entendimento, a escolha da regra decadencial a ser utilizada passaria a depender de ter havido o efetivo recolhimento do imposto pelo contribuinte. A decisão do STJ não é tecnicamente perfeita, pois desconsidera a definição de pagamento contida no próprio CTN. Assim, aconselha-se que os aplicadores do direito aguardem algum tempo até que a se possa considerar firmada a jurisprudência sobre o assunto.

Mas o que é certo é que a aplicação do inciso I, do artigo 173, do CTN, para os casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, voltou a ser restrita aos casos de dolo, fraude ou simulação, ou aos casos em que o contribuinte apurou saldo credor. Em todos os outros casos, inclusive nas situações que envolvam crédito indevido do imposto, voltou a vigorar a regra menos favorável à Fazenda, contida no §4º, do artigo 150, do CTN.